fevereiro de 2014 – ponto final.

ponto final.

a vida é um suspiro, quão espirro de passageira,

o dia começou com uma notícia…

será do jeito que era quando nos conhecemos?” [the way it was]

um anúncio de começo de dia.

 

e o ser vivente, sem aviso, não se despede..

ficam os não-abraçados, inocentes

não há abraço igual o tal!!

beije-me forte antes de ir” [lana del rey], diria a mãe.

 

do outro lado não aposte haver alegria

são várias famílias, famílias,

e daqui de fora, da janela da incredulidade:

o que aconteceu? com ambos? com todos..

 

é tão estranho, os bons morrem #antes” (love in the afternoon + dr. daniel porto).

 

 

 

 

das 458 coisas importantes do dia, todas com seu espaço, nada mais me faz pensar profundamente do que no reflexo familiar daquela notícia de início de dia, principalmente para aquele senhor, aquele pai de família batalhador… =(

 

 

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2013, já vai?

Oi, boa tarde.

 

 

1 2 3 4 5 6 7

 

 

 

 

Desejo uma boa tarde pra todos nós, mesmo que a expressão “boa tarde” surja tão instantaneamente e seja sem qualquer conteúdo ou não contenha carga emocional alguma.

 

 

É como o PC Siqueira, que pergunta “como vai você” mas não se importa com a resposta, já que se tu disser que está mal isto não alterará o dever protocolar já cumprido. foda-se!

 

 

Este será certamente o último ou um dos últimos posts deste ano, destes 12 meses… afinal de contas eu preciso estar num momento de inspiração para abrir o editor e digitar, preciso estar concentrado, mas não fazendo força rsrs – se é que me entende. =P

 

 

2013 começou com o neymar no meu time, sem a Uniesp, comigo dando aula de processo penal com o Nestor Távora, sem nem sonhar que o brasil seria campeão da copa das confederações…

 

 

eis um ano que se acaba e 2014 que parecia tão longe.. tão longe… chega.

 

 

final do ano são tantas mensagens… todas tentando encontrar algum ar poético neste marasmo de fim de ano, seja para demonstrar o que o ano foi, seja para renovar esperanças do dia 31 para o dia 01.

 

 

às vezes imagino o seguinte, veja se estou tão louco assim: e se não seguíssemos o calendário romano ou qualquer tipo de calendário?

 

 

se não houvesse início e fim de um ciclo, se as coisas não passassem a ser velhas e se o tempo não fosse essencial? imagine que não contássemos nenhum tempo a não ser o dia, entre o sair do sol e quando ele se põe.

 

 

mas não usássemos este critério para nada além de trabalho, sem tornar a humanidade refém desse vai e vem.

 

 

bem vindo 2014, que é apenas mais um sol que se levanta.

 

Da imprescindível atuação do Advogado na lide trabalhista e do seu direito individual de acesso a Direitos Sociais

Diego Tófoli*

1. Introdução

A lide trabalhista teve seu espectro substancialmente ampliado no ano de 2004 com a alteração qualitativa e quantitativa do artigo 114 da Constituição Federal, de modo a abranger muito além de apenas desacordos entre patrão e empregado.

Mesmo antes de tal alteração axiológica e legal da competência deste ramo especializado do Judiciário, já se apontava a crescente complexidade da lide trabalhista, ainda firmada segundo as pessoas envolvidas na relação jurídica que lhe servia de substrato.

Os pedidos formulados já não eram apenas restritos às modalidades de direitos previstas na Consolidação das Leis do Trabalho, mas passaram a abranger normas internacionais de Direito do Trabalho, emanadas da Organização Internacional do Trabalho e demais órgãos pertencentes ao Direito Internacional Público.

Também não se restringiam mais os postulantes ao contrato individual de trabalho, firmado entre aquele que oferece o trabalho e a contraprestação com aquele que negocia com base na sua força de trabalho, ampliando seus pleitos para buscar verbas previstas nos instrumentos coletivos de Direito do Trabalho.

Em muitos processos, inclusive, as partes buscavam o meio processual mais condizente com os seus interesses: o autor buscando maior efetividade processual e o réu buscando o procedimento que lhe desse maior possibilidade de defesa e, por vezes, de protelar o pagamento dos valores devidos. Para tanto, ambos os litigantes cuidavam de buscar no processo civil os institutos mais modernos para a compatibilização com o processo do trabalho, criando uma terceira via processual diante da obsolescência do texto celetista.

Além destes fatores, notáveis tendo em vista a singeleza com a qual se costuma tratar do processo perante a Vara do Trabalho, existe ainda a liberdade conferida ao magistrado na condução do processo, de modo que os litigantes passaram a ter que estudar as melhores estratégias a serem aplicadas em audiência.

A quase inexistência de recurso quanto às decisões interlocutórias, a distribuição equitativa do ônus de provar, a margem de possibilidade de acordo, bem como as regras procedimentais específicas do processo laboral fizeram com que uma simples audiência se transformasse em um tabuleiro de xadrez em que uma jogada apressada pode custar o xeque-mate.

Neste contexto, a inclusão progressiva de textos legislativos liberais nos anos 90 fizeram com que a relação de emprego pudesse ser restringida, afastada ou mesmo acobertada por algum outro modelo de organização do trabalho, exigindo do trabalhador a noção de qual gama de direitos lhe era cabível.

Assim, por exemplo, ocorreram diversos casos de contratação de empregados por empresa interposta, mesmo sendo atividade fim da empresa-mãe e ainda que em número expressivo, com a realização de contratos de prestação de serviços ideologicamente falsos, como se houvesse mesmo o gerenciamento terceirizado da força de trabalho quando, em verdade, havia manobra para diminuição da carga tributária e de encargos trabalhistas.

A Lei 9.958 de Janeiro de 2000 estabeleceu uma espécie de requisito para o ingresso de demanda trabalhista: a prévia passagem por uma comissão extrajudicial. Era exigido, portanto, que o Reclamante identificasse se deveria cumprir a nova disposição legal ou se lhe era resguardado o direito de ir diretamente pedir seus direitos perante um juiz, mesmo que tal trabalhador não tivesse noção sequer dos meios de controle de jornada utilizados pelo seu Empregador.

Já a inclusão do artigo 58-A no texto da CLT estabelecendo o chamado “regime de trabalho por tempo parcial”, inovação à época, alterou para menor o arsenal de direitos que cada trabalhador possuía, constituindo-se como uma nova via a ser trilhada pelo Direito do Trabalho e descoberta por seus destinatários, os obreiros.

Sendo assim, identificamos em toda a história moderna do Direito do Trabalho uma complexidade crescente, decorrente da própria sofisticação dos métodos capitalistas de produção, bem como inerentes à evolução da ciência jurídico-processual e do direito substantivo do trabalho.

Hoje, para se ter uma ideia, fala-se muito em eficácia horizontal dos Direitos Humanos, em que as pessoas devem agir com a devida boa-fé objetiva e solidariedade inerentes à todos os contratos, comuns em toda e qualquer relação ética entre os seres humanos. Como aplicar tal orientação dogmática aos contratos de emprego se o trabalhador pouco sabe a respeito da sua própria situação jurídica na empresa, confundindo as mais comezinhas noções contratuais?

Do lado patronal, como exigir que conheçam o teor do Recurso Extraordinário nº 160.222-8 em que se considerou inconstitucional, por vulnerar a intimidade das trabalhadoras, a revista íntima em fábrica de lingerie? A orientação prévia, ou o acompanhamento posterior do problema trabalhista é de suma importância para que não sejam vulnerados os direitos do Empregador, vez que só se deve exigir deste apenas o empreendendorismo ínsito à função.

Este artigo visa trazer ao meio acadêmico o importante debate a respeito da complexidade e da evolução contínua das demandas de Direito do Trabalho, até pela constante crise em que convivem, de um lado, o capital e, de outro, a humanização proletária. Mais do que isto: pretende revelar a exigência constitucional da presença de um competente profissional da área jurídica para, uma vez conferindo os atos realizados, possa evitar que uma das partes tenha destino traiçoeiro no processo.

Concluindo neste sentido, permite-se chegar a condição humana do advogado que trabalha no desenvolvimento de teses em processos trabalhistas, afirmando-se categoricamente que tal profissional guarda consigo a mesma dignidade de todos os outros seres humanos, devendo ter resguardado pelo Judiciário o acesso aos meios materiais necessários ao alcance dos direitos sociais mínimos.

A profissão honrosa do causídico, funcionando como ferramenta para a obtenção do direito derivado das relações trabalhistas, exige a mensuração do risco do processo, inclusive o risco de o cliente ter que efetuar o pagamento dos honorários profissionais relativos às horas de trabalho do advogado contratado pelo outro litigante. Tal risco, ao contrário de desprestigiar o processo trabalhista, termina por ser mais um fator desestimulante à parte que, sem razão, pretender levar adiante suas infundadas alegações.

Vejamos, pausadamente, os principais itens que compõem a linha de pensamento segundo a qual a dignidade humana deve permear toda a legislação infraconstitucional, toda a Administração Pública, todo o Judiciário e servir de parâmetro para toda e qualquer regra de conduta em nossa sociedade.

2. A sucumbência processual é sanção de natureza apenas processual?

Diz o artigo 20 do Código de Processo Civil que a sentença condenará a parte vencida no pagamento de honorários ao advogado da parte contrária em percentual que leve em consideração a qualidade e quantidade de serviço jurídico prestado nos autos, de modo que mais do que certa a natureza alimentícia de tal condenação cível.

Significa dizer que, por mais que em alguns momentos esqueçamos, a verba honorária destaca-se da sentença cível para se mostrar como o “salário” do profissional que, dia após dia, tratou do processo.

Assim, a alínea “a” do § 3º do mencionado dispositivo de lei estabelece que o grau de zelo do profissional que atuou nos autos será critério para fixação da contraprestação relativa ao seu trabalho, de tal forma que recompensará todo o stress, todo o cuidado e necessária concentração para realização dos atos processuais.

Além disto, a verba honorária sucumbencial à qual faz alusão o texto de lei é a contraprestação bruta pelos serviços advocatícios, uma vez que ainda não foram descontados da mesma todos os encargos fiscais e operacionais que o trabalhador autônomo da advocacia teve que, previamente, dispender.

O valor líquido desta operação aritmética é, pura e simplesmente, a contraprestação pecuniária decorrente do honesto trabalho humano, de modo que protegida pela absoluta regra da impenhorabilidade, já que faz parte do mínimo existencial de seu destinatário. Esta realidade, entretanto, é esquecida por aqueles que lidam todos os dias com as sentenças cíveis, pois só se tem em mente o caráter punitivo decorrente do fato de sucumbir em juízo.

É preciso alterar tal pensar, vez que a advocacia é atividade de extrema importância social, cuja caneta é o elo entre um direito abstratamente concebido pelo legislador e a ânsia de sentenciar da inerte jurisdição. Qualquer erro, por menor que seja, neste procedimento unificador, poderá comprometer tanto a ideia original do referido direito, reproduzida na mente do legislador, como a esperança de realizar Justiça, por parte do magistrado que recebe a causa.

Portanto, resta claro que o “salário” do advogado cuja tese foi acolhida em juízo, o “vencedor” na causa, funcionará para ressarcimento de toda a estrutura subjacente ao processo, remunerando outros entes da cadeia capitalista, bem como remunerará as infindáveis e cumulativas horas de trabalho no referido caso, cuja solução era ainda incerta.

3. Da dimensão avassaladora dos direitos fundamentais, atingindo, inclusive, regras processuais

A Constituição de um país, segundo Konrad Hesse, deve ser entendida como a “ordem jurídica fundamental de uma comunidade ou o plano estrutural para a conformação jurídica de uma comunidade, segundo certos princípios fundamentais”.

Não se trata, assim, de um sólido e fechado corpo de lei, como, de resto, são todos os Códigos que conhecemos, mas sim um verdadeiro pilar que conforma a sociedade pela valorização dos princípios fundamentais a ela inerentes, reconhecidos segundo a experiência até ali formada.

Mesmo que assim não fosse, seria razoável supor que o texto Constitucional pudesse sofrer restrições, evoluções, mutações e novas interpretações sistemáticas, a partir da melhor conformação da dita sociedade, para qual e somente para qual o Direito há de existir. Não se mostra, assim, crível que o próprio sistema e normas constitucionais não possam merecer um novo olhar.

Assim, não é possível se fechar a Constituição aos desejos e aspirações de seus próprios cidadãos, nem, tampouco, à interpretações que visam buscar o máximo de efetivação a seus institutos, como se o texto fosse uma obra de arte intocável, pertencente ao Estado. Não é esta a ideia predominante em nível doutrinário, senão vejamos: “Os direitos individuais básicos não são do domínio exclusivo do Estado, mas constituem uma legítima preocupação da comunidade internacional.”

Assim, embora a legislação pátria não estabeleça a existência de honorários sucumbenciais nas lides trabalhistas, não podem os direitos sociais pertencentes ao advogado que trabalhou na demanda permanecerem no aguardo da base legal pertinente, pois isto representaria um tamanho retrocesso na sistemática atual dos Direitos Humanos .

É que este ramo do Direito, tal qual o Direito do Trabalho, propõe sejam observadas as regras estatais mais favoráveis ao ser humano, quando carecer de base legal a pretensão alimentar, a pretensão social ou qualquer outro bem que sirva de patamar mínimo civilizatório ao destinatário humano.

Não é, de modo algum, despiciendo lembrar que o artigo 769 da CLT estabelece que, “nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”. Assim, mais do que pelo princípio da norma mais favorável ou princípio da proteção, deve-se ter em mente a necessidade de aplicação horizontal e uma do Direito Humano Fundamental à remuneração digna.

Não podemos, assim, coadunar com a antiga exigência de regra específica, quanto mais regra de processo, para a concretização de um Direito que reclama seja observado pelo Judiciário, pois a Justiça Social começa e passa pela valorização salarial dos obreiros, entre eles o advogado. Assim, não fazem mais sentido dizer que “os honorários de advogado são indevidos no processo trabalhista, tanto a favor do autor como do réu. A CLT não os disciplina e as leis específicas só os prevêem para a assistência judiciária (CLT, art. 789/11)”.

Se por um lado não precisamos de regra de lei alguma para efetivação de direito social fundamental, por outro é importante notar que não há vedação legal à esta condenação, de modo que não há valores a se ponderar, vez que somente um lado da balança sofre com a situação posta. Resta ao trabalhador e seu advogado, um tomando do outro o necessário sustento, suportar o peso da lide trabalhista, senão vejamos:

“não há na lei expressa vedação à concessão de honorários advocatícios para os casos de assistência por advogado particular nem tampouco dispositivo que afaste do Direito do Trabalho o princípio da plena reparação de danos .(…)..Desta forma, a se entender que o art. 16 da Lei 5.584/70 restringe a concessão de honorários advocatícios na Justiça do Trabalho às hipóteses de assistência judiciária, estamos diante de uma interpretação ampliativa (…) contrária aos princípios de direito material e processual do trabalho, pois vem em flagrante prejuízo do trabalhador, impondo-lhe o ônus de suportar sozinho os custos da assistência profissional necessária”.

Assim, além de necessária, a assistência de advogado se torna penosa para a parte vencedora, em total contrassenso com os demais ramos processuais, em desacordo com a isonomia constitucional e demais postulados de Justiça Distributiva.

4. Conclusão

Não resta outra saída ao intérprete, ao verificar que no processo trabalhista não há mais espaço para que o jus postulandi justifique a supressão da verba honorária sucumbencial, sendo que a complexidade da causa aliada ao fundamental direito ao piso social do advogado desaconselham tal procedimento, senão considerar ser hipótese de utilização da eficácia imediata e geral das normais instituidoras de Direitos Fundamentais.

É mais do que hora, portanto, de se estender às pessoas em igual condição, inexistindo razão diferenciadora plausível, os mesmos Direitos Fundamentais, entendendo a verba sucumbencial muito mais do que apenas uma norma processual, para transpassar o caderno dos autos rumo à condição laboral mais favorável do trabalhador advogado.

Referência Bibliográfica

BOMFIM, Benedito Calheiros. Honorários de Sucumbência na Justiça do Trabalho em Face da CF/1988, da Emenda nº 45, do Estatuto da Advocacia, do Código Civil e da Instrução Normativa nº 27/TST. Revista do Direito Trabalhista. Brasília, maio 2008.

CANÇADO TRINDADE, Antonio Augusto. A Interação entre o Direito Internacional e o Direito Interno na Proteção dos Direitos Humanos, In: Arquivos do Ministério da Justiça, Brasília, jul/dez. 1993.

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, 33ª edição, 2.008, Editora Saraiva.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. GONET, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional, 3ª Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2008.

SIKKINK, Kathryn. Human Rights, Principled issue-networks, and Sovereignty in Latin America, In: International Organizations, Massachusetts, IO Foundation e Massachusetts Institute of Technology, 1993, p.413.

 

 

 

neste vazio

oi,

 

entender o que leva o ser humano a trilhar caminhos tão tortuosos, por vezes se isolar.

 

por vezes se socializar ao extremo!

 

é que o rumo existencial às vezes se turva, é que a mente nem sempre se suporta em si mesma.

mas por outro lado levantamos todos os dias!

 

na teimosia intensa que é a vida.